Nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập doanh nghiệp trước khi xin IRC? Phân tích quy định mới theo Công văn 5427/BTC-DNTN

Trong thực tiễn nhiều năm qua, khi nhà đầu tư nước ngoài muốn triển khai dự án đầu tư tại Việt Nam, trình tự thường được hiểu là phải thực hiện thủ tục xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước, sau đó mới tiến hành thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam.

Tuy nhiên, với việc ban hành Luật Đầu tư 2025, Nghị định 96/2026/NĐ-CP và đặc biệt là Công văn số 5427/BTC-DNTN ngày 29/04/2026 của Bộ Tài chính, cách tiếp cận này đã có sự thay đổi đáng chú ý. Theo đó, trong một số trường hợp phù hợp, nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam trước khi thực hiện thủ tục cấp hoặc điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

Bài viết dưới đây phân tích những nội dung chính của quy định mới, ý nghĩa thực tiễn và các lưu ý quan trọng khi doanh nghiệp áp dụng.

Cơ sở pháp lý về việc thành lập doanh nghiệp trước khi xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

Theo khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2025, nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư trước khi thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhưng phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định.

Nội dung này tiếp tục được hướng dẫn tại Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP. Theo đó, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện thủ tục cấp hoặc điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, thì việc thành lập tổ chức kinh tế được thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc pháp luật chuyên ngành tương ứng với từng loại hình tổ chức kinh tế.

Sau khi được thành lập, tổ chức kinh tế đó mới thực hiện các thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư và các cam kết quốc tế có liên quan.

Như vậy, pháp luật hiện hành đã ghi nhận cơ chế cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp trước, sau đó thực hiện thủ tục đầu tư cho dự án trong trường hợp đáp ứng điều kiện luật định.

Công văn 5427/BTC-DNTN làm rõ cách thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp

Công văn 5427/BTC-DNTN của Bộ Tài chính là văn bản hướng dẫn quan trọng nhằm thống nhất cách xử lý hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp có nhà đầu tư nước ngoài tham gia.

Theo hướng dẫn tại Công văn này, cần phân biệt hai trường hợp:

Thứ nhất, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước khi thành lập tổ chức kinh tế. Khi đó, hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Nghị định 168/2025/NĐ-CP và các biểu mẫu đăng ký doanh nghiệp tương ứng. Trường hợp này vẫn áp dụng theo trình tự quen thuộc: có Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước, sau đó thành lập doanh nghiệp.

Thứ hai, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Đối với trường hợp này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp không bao gồm bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Thay vào đó, giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải có nội dung cam kết của nhà đầu tư nước ngoài về việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Điểm đáng chú ý là Bộ Tài chính cũng nêu rõ: cơ quan đăng ký kinh doanh không xem xét nội dung cam kết của nhà đầu tư nước ngoài về việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường tại thời điểm đăng ký thành lập tổ chức kinh tế. Việc kê khai và cam kết thuộc trách nhiệm của nhà đầu tư.

Điều này cho thấy thủ tục đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp này chủ yếu được xem xét trên cơ sở tính đầy đủ, hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, còn việc đáp ứng điều kiện đầu tư sẽ do nhà đầu tư tự chịu trách nhiệm và tiếp tục được xem xét trong quá trình thực hiện thủ tục đầu tư sau đó.

Ý nghĩa thực tiễn đối với nhà đầu tư nước ngoài

Quy định mới tạo ra sự linh hoạt đáng kể cho nhà đầu tư nước ngoài khi thiết kế lộ trình đầu tư tại Việt Nam.

Trước hết, nhà đầu tư có thể thành lập pháp nhân tại Việt Nam sớm hơn, thay vì phải chờ hoàn tất toàn bộ thủ tục đầu tư rồi mới có doanh nghiệp. Điều này đặc biệt có ý nghĩa trong các trường hợp cần có hiện diện pháp lý tại Việt Nam để chuẩn bị giao dịch, mở tài khoản, thuê văn phòng, tuyển dụng nhân sự, đàm phán hợp đồng hoặc xây dựng bộ máy quản trị ban đầu.

Bên cạnh đó, quy định này cũng hỗ trợ tốt hơn cho các giao dịch có cấu trúc phức tạp, như mua bán – sáp nhập, liên doanh, thành lập công ty dự án, cấu trúc công ty nắm giữ vốn hoặc các dự án đầu tư được triển khai theo nhiều giai đoạn. Trong những trường hợp này, việc có thể thành lập doanh nghiệp trước giúp nhà đầu tư chủ động hơn trong việc sắp xếp cấu trúc sở hữu, phân bổ vai trò giữa các bên và chuẩn bị các điều kiện cần thiết trước khi triển khai dự án chính thức.

Tuy nhiên, cần hiểu đúng rằng đây là sự linh hoạt về trình tự thủ tục, không phải là việc bãi bỏ hay miễn trừ thủ tục đầu tư.

Thành lập doanh nghiệp trước không có nghĩa là được triển khai dự án ngay

Một trong những điểm doanh nghiệp cần đặc biệt lưu ý là: việc được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không đồng nghĩa với việc nhà đầu tư đã được phép triển khai dự án đầu tư.

Nếu dự án thuộc trường hợp phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc phải đáp ứng điều kiện đầu tư theo pháp luật chuyên ngành, doanh nghiệp vẫn phải hoàn tất các thủ tục tương ứng trước khi triển khai hoạt động.

Nói cách khác, việc thành lập doanh nghiệp trước chỉ giúp nhà đầu tư có được một pháp nhân tại Việt Nam để chuẩn bị cho hoạt động đầu tư. Còn việc dự án có được triển khai hay không vẫn phụ thuộc vào việc doanh nghiệp có đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường, điều kiện ngành nghề, điều kiện đầu tư và các thủ tục pháp lý liên quan hay không.

Do đó, nếu doanh nghiệp hiểu sai rằng “đã thành lập công ty thì có thể hoạt động ngay”, rủi ro pháp lý có thể phát sinh rất lớn.

Rủi ro pháp lý nếu áp dụng sai quy định

Quy định mới không làm mất đi vai trò của Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Thay vào đó, quy định này chỉ cho phép thay đổi thứ tự thực hiện thủ tục trong những trường hợp phù hợp.

Nếu áp dụng không đúng, nhà đầu tư có thể gặp các rủi ro sau:

Thứ nhất, rủi ro triển khai dự án khi chưa đủ điều kiện pháp lý. Doanh nghiệp có thể bị xem là thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh khi chưa hoàn tất thủ tục đầu tư hoặc chưa đáp ứng điều kiện đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Thứ hai, rủi ro sai cấu trúc đầu tư. Trên thực tế, có thể xảy ra trường hợp nhà đầu tư đã thành lập doanh nghiệp nhưng sau đó không thể xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho dự án do ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường, cấu trúc sở hữu không phù hợp hoặc hồ sơ đầu tư không đáp ứng điều kiện theo quy định.

Thứ ba, rủi ro về trách nhiệm kê khai và cam kết. Vì nhà đầu tư tự cam kết về việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường, nếu nội dung cam kết không chính xác hoặc không phù hợp với quy định pháp luật, nhà đầu tư có thể phải chịu trách nhiệm khi cơ quan có thẩm quyền kiểm tra, thẩm định hoặc xử lý ở giai đoạn sau.

Thứ tư, rủi ro phải điều chỉnh lại toàn bộ cấu trúc đã thiết lập. Việc này có thể kéo theo chi phí pháp lý, thời gian điều chỉnh hồ sơ, thay đổi cơ cấu sở hữu, thay đổi ngành nghề hoặc thậm chí phải chấm dứt, tổ chức lại phương án đầu tư ban đầu.

Trường hợp nào nên cân nhắc áp dụng mô hình thành lập doanh nghiệp trước, xin IRC sau?

Mô hình này có thể phù hợp trong các trường hợp nhà đầu tư cần thành lập pháp nhân tại Việt Nam để chuẩn bị cho giao dịch hoặc dự án đầu tư, nhưng chưa cần hoặc chưa thể triển khai ngay hoạt động đầu tư chính thức.

Ví dụ, nhà đầu tư có thể cân nhắc áp dụng trong trường hợp cần thiết lập công ty để chuẩn bị cho giao dịch mua bán – sáp nhập, xây dựng mô hình liên doanh, thành lập công ty dự án, sắp xếp cấu trúc sở hữu, chuẩn bị hồ sơ đầu tư, thuê văn phòng, tuyển dụng nhân sự ban đầu hoặc triển khai các bước chuẩn bị trước khi thực hiện dự án.

Tuy nhiên, trước khi lựa chọn mô hình này, nhà đầu tư cần đánh giá kỹ các yếu tố: ngành nghề kinh doanh dự kiến, điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài, tỷ lệ sở hữu nước ngoài, tính chất của dự án, yêu cầu về Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, điều kiện pháp luật chuyên ngành và kế hoạch triển khai thực tế.

Góc nhìn thực tiễn: Linh hoạt hơn về thủ tục, nhưng trách nhiệm tuân thủ cao hơn

Từ góc độ thực tiễn, thay đổi này cần được hiểu là sự linh hoạt về trình tự thủ tục, không phải việc nới lỏng điều kiện quản lý đối với hoạt động đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài có thể chủ động hơn trong việc lựa chọn thời điểm thành lập doanh nghiệp và thời điểm thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, qua đó thuận lợi hơn trong việc chuẩn bị cấu trúc giao dịch, xây dựng hiện diện pháp lý và triển khai các bước chuẩn bị ban đầu tại Việt Nam.

Tuy nhiên, việc được thành lập doanh nghiệp trước không đồng nghĩa với việc được miễn thủ tục đầu tư hoặc được triển khai dự án ngay. Nhà đầu tư vẫn phải tự rà soát, cam kết và chịu trách nhiệm về việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường, ngành nghề kinh doanh, mô hình đầu tư, tính chất dự án và tiến độ triển khai.

Vì vậy, cơ chế này chỉ nên được xem là công cụ giúp thiết kế lộ trình đầu tư linh hoạt hơn. Việc áp dụng cần được đánh giá kỹ theo từng trường hợp cụ thể để tránh rủi ro phải điều chỉnh lại cấu trúc hoặc thực hiện lại thủ tục pháp lý sau khi doanh nghiệp đã được thành lập.

Công văn 5427/BTC-DNTN cùng với Luật Đầu tư 2025 và Nghị định 96/2026/NĐ-CP đã tạo ra cơ sở pháp lý rõ ràng hơn cho việc nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam trước khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong những trường hợp phù hợp.

Tuy nhiên, đây không phải là cơ chế miễn Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, cũng không phải là cơ chế cho phép nhà đầu tư bỏ qua điều kiện tiếp cận thị trường. Bản chất của quy định mới là tạo thêm sự linh hoạt trong lộ trình thực hiện thủ tục đầu tư, đồng thời đặt trách nhiệm tuân thủ pháp luật nhiều hơn lên phía nhà đầu tư.

Do đó, trước khi áp dụng mô hình này, doanh nghiệp và nhà đầu tư nước ngoài cần đánh giá cẩn trọng về ngành nghề kinh doanh, điều kiện tiếp cận thị trường, cấu trúc sở hữu, yêu cầu về thủ tục đầu tư và kế hoạch triển khai dự án để bảo đảm việc thành lập doanh nghiệp và triển khai dự án được thực hiện đúng quy định pháp luật.

Justeps Legal hỗ trợ gì cho doanh nghiệp?

Justeps Legal hỗ trợ doanh nghiệp và nhà đầu tư nước ngoài trong việc:

• Đánh giá khả năng áp dụng mô hình thành lập doanh nghiệp trước, xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư sau;
• Tư vấn điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài;
• Rà soát ngành nghề kinh doanh và điều kiện đầu tư liên quan;
• Thiết kế cấu trúc đầu tư, cấu trúc sở hữu, mô hình liên doanh hoặc công ty dự án;
• Chuẩn bị và triển khai hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, hồ sơ đăng ký đầu tư;
• Tư vấn các rủi ro pháp lý trong quá trình triển khai dự án đầu tư tại Việt Nam.

Liên hệ Justeps Legal để được tư vấn cấu trúc đầu tư phù hợp với từng trường hợp cụ thể.

📞 Hotline/Zalo: 096.172.2607

📩 Email: info@justepslegal.com

🌐 Website: justepslegal.com

📚 Nhận tài liệu & biểu mẫu miễn phí: Group Facebook của Justeps

Đọc thêm:

• Dịch vụ Tư vấn đầu tư vào Việt Nam;
• Dịch vụ Thành lập Công ty có vốn đầu tư nước ngoài;
• Dịch vụ xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư